Публікації
Среди различных форм и формул зла
Всего досадней поздние советы,
Пророчества вчерашнего числа
И фразы: "Мы предчувствовали это!"
Дж. Г. Байрон «Дон Жуан»,Пер. Т. Гнедич
Вынесенные в эпиграф строки долгое время удерживали меня от написания этой заметки, хотя обратить внимание на «предчувствия» очень хотелось: ведь рост противостояния вокруг защиты так называемой «интеллектуальной собственности» и ее «союзников» в лице торговых марок и авторских прав ваш покорный слуга предсказывал в 2008 году. Те, кто в теме происходящего, могут смело пропустить вводные пояснения и сэкономить время, продолжив чтение с подзаголовка «Глобальность перемен». Для тех же, кто не участвовал в дискуссиях об ИС или, по крайней мере, не читал таких дискуссий — краткое введение.
В термин «интеллектуальная собственность» (ИС), по справедливому замечанию @Nadia Repina, «слишком много втиснуто разного». Фактически его значение, в зависимости от ситуации и контекста, может изменяться и означать то совокупность прав на торговые марки (ТМ), то патентные и приравненные к ним права (ПП), то авторские и смежные права (АП). В результате этой неоднозначности происходят разнообразные подмены понятий (о чем мы поговорим в заключении этого анализа), отождествляются сущности, даже несравнимые, то есть нельзя не согласиться с подходом авторов терминомики: «когда начинаешь говорить "интеллектуальная собственность" – смысл-то и пропадает». Вследствие этого у тезисов, оперирующих ИС, возникают неоднозначности, причем порой не случайные, а с очевидной целью ввести в заблуждение слушателей. Эти неоднозначности играют, пожалуй, ключевую роль в непродуктивности дискуссий, идущих вокруг феномена. Мириться с этой бедой не следует, так как шансов, что «само заживет» нет — понятие ключевое и бурно развивающееся, как мы увидим ниже. А отдать развитие «на откуп» заинтересованным субъектам тоже нельзя, так как развитие это тянут в противоположные стороны :(
Чтобы разобраться с ипостасями ИС нам потребуется контекст, в котором интерес к этим правам возникает. И этим контекстом является процесс перехода к постиндустриальному обществу. Автор провел несколько лет назад политэкономический анализ постиндустриального общества. Это довольно обширная работа (к тому же выстроенная на экономических подходах, близких к марксистским) и, чтобы избавить читателя от необходимости искать там нужные нам элементы, приведу две цитаты из старой публикации:
«Выводы.Подтверждают справедливость написанного почти четыре года назад, противостояния вокруг американских SOPA и PIPA (заявление Wikipedia community (на английском) или обзор происходящего (на украинском языке)). Аналогичные протесты вызывает ратификации европейского ACTA (см., например, события в Польше и Чехии). Разумеется, автору приятно, что предсказания сбываются, но гораздо важнее, мне кажется, чтобы происходящее было правильно оценено.
…
4. Тенденция усиления внеэкономических средств защиты ТМ, ИС и АП в постиндустриальной общественно-экономической формации носит монотонный нарастающий характер.
…
10. Противоречия между правообладателями торговых марок, авторских прав и других форм интеллектуальной собственности (возможно включая также и сотрудников, занятых аналитическим и/или информационным трудом) и остальными субъектами экономической деятельности могут нарастать, и, не исключено, что могут приобретать антагонистический характер, если своевременно не будут запущены адекватные механизмы государственного регулирования производства СО».
О том, что оценка происходящего с «интеллектуальной собственностью» небезынтересна сегодня, говорят многочисленные публикации на эту тему, приведу лишь несколько совсем недавних, в хронологическом порядке. Дискуссии на тему интеллектуальной собственности собирают сотни комментариев, одна из них прошла в fb-группе «Либертарианство, австрийская экономическая школа. Libertarianism, Austrians» по инициативе @Игорь Соларов. Принявшие участие в дискуссии эксперты не ограничились пространством социальной сети и опубликовали свои взгляды: «"интеллектуальной собственности" не существует» написал @Volodymyr Zolotorov в своей колонке в «Контрактах.ua», ему возразил в своем блоге @Максим Крыжный постом «Право копировать». Разумеется, мои fb-друзья на этом не остановились и продолжили дискуссию в fb. Буквально через день тема возродилась в заметке @Stanislav Mazurenko «1127 слов про ИС», тоже собравшей не один десяток комментариев, продолжающих дискуссию. О том, что вопрос может оказаться значимым далеко не только для экспертов, но и для всех «жителей» Интернета, нам поведали уже комментарии к законопроекту, опубликованные УНІАН. Иначе говоря, «тема важная и актуальная» (с) :)
Множество аргументов «за» и «против» тех или иных аспектов существования ИС и ее защиты, уже высказанных в перечисленных дискуссиях, столь разнообразны, что, казалось бы, можно подобрать себе набор по душе и присоединиться к соответствующему автору. Однако, вся дискуссия прошла, отталкиваясь от понимания классического промышленного капитализма, другими словами, без внимания к вопросу: «А почему, собственно, так остро стал вопрос именно сегодня?». А именно здесь, по мнению автора, кроется ответ и на вопрос: «Что происходит?» и на вопрос: «Что делать?». Поддержку я почерпну лишь в реплике @Vladimir Dubrovskiy «или мы имеем дело с "единством и борьбой противоположностей", из которой родится нечто; или с проблемой trade off между двумя видами зла». Мне действительно кажется, что из диалектического единства рождается нечто, причем это нечто весьма и весьма значимо!
Глобальность перемен
Чтобы описать, как из имеющихся вокруг ИС противоречий возникает новое качество, очень кратко уточним контекст, в котором происходят изменения. Множество авторов, так или иначе отмечали, что в развитии человечества (не побоимся громких слов) происходит качественный скачок — переход к постиндустриальному (информационному) обществу, представляющему собой следующую за промышленным капитализмом общественно-экономическую формацию. Этому, собственно, и была посвящена в 2008 году моя работа, со ссылки на которую начинается этот пост. Множество подобных ссылок приведено уже внутри неё, в рамках списка литературы. К тому же радикальность происходящих изменений осознается и осмысливается все чаще и глубже (см., например, на знаковую публикацию @Валерій Пекар «Глобальний фазовий бар’єр і шанс на український стрибок»). Смена общественно-экономической формации (ОЭФ, фазовый переход) связана, на мой взгляд, с качественным изменением отношений в обществе, а именно с переходом от экономического принуждения к принуждению информационному (если пользоваться марксистской терминологией, а это удобно в данном случае — хотя автор отнюдь не марксист). Довольно подробно это описано в моей fb-заметке «Постиндустриальное общество: реальность или миф?». В этих терминах совсем кратко логику смены ОЭФ можно представить так:
- рабовладельческая/феодальная ОЭФ: силовое, властное (марксисты говорят внеэкономическое) принуждение;
- капиталистическая/индустриальная ОЭФ: экономическое принуждение;
- постиндустриальная/информационная ОЭФ: информационное (в смысле, близком к понятиям НЛП (коего я ни в коей мере не поклонник)) принуждение.
Поскольку привычное нам окружение порождено традиционным капитализмом, то и естественные оценки выстраиваются, исходя из развитых им либеральных ценностей. Эти ценности отвергают насилие (то есть предшествующее (силовое) принуждение) и абсолютизируют свободу выбора, связанную с основой этой формации — свободным обменом. Автору близки эти ценности (в шутливом рейтинге Slon.ru ему присвоили более либеральную оценку, чем Валерии Новодворской :) Тем не менее, стремясь сохранить объективность, приходится признать, что эти ценности столь же преходящи, как и ценности, предшествовавшие либеральным. Именно атака из новой ОЭФ на привычные нам приоритеты и вызывает, по-видимому, столь жаркие дискуссии. Предугадать, какими будут новые ценности, вероятно, невозможно — их следует «подсмотреть». Но пока у автора нет своей версии. Зато есть понимание того, почему происходит упомянутая атака, и какими должны быть конструктивные усилия.
Углубимся немного в рассмотрение ОЭФ и обратим внимание на то, что каждая такая формация развивает определенный вид прав собственности, служащий ей «опорой»:
- рабовладельческая/феодальная ОЭФ: право владения ресурсами, право обладания землей и рабами (колонами);
- капиталистическая/индустриальная ОЭФ: незыблемость права частной собственности (в том числе — на средства производства);
- постиндустриальная/информационная ОЭФ: право на интеллектуальную собственность и торговые марки (ИСиТМ).
Присмотримся к предыдущей смене ОЭФ, чтобы облегчить рассмотрение нашего перехода (анализ текущего перехода — трудная задача, ведь наш взгляд пристрастен). Переход не «от» а «к» привычному нам контексту легче :) Как происходил предыдущий переход?
На смену отношениям, в которых «вассал моего вассала — не мой вассал» приходили отношения, в которых становилось возможным обращение «через голову», если это оказывалось выгодно сторонам. Как вы думаете, это нравилось тем, кто неплохо устроился в «старом, добром феодализме»?
Феод, переданный сеньором вассалу, оставался и в собственности сеньора. Капитализм не терпит такой двойственности и, соответственно, требовал реформы права собственности. Не думаю, что это всех восхищало.
Крестьянин использует свои орудия труда, и продукт труда распределяется между ним и синьором. Сравните с ситуацией на промышленном предприятии. Мне кажется, что именно эти отличия дали чудесный повод для спекуляций, то есть обвинения предпринимателя в несправедливом распределении прибыли ;) Что мы и наблюдали в критике капитализма у Маркса.
Вооруженные опытом преодоления описанных выше противоречий, посмотрим, что происходит теперь. Ключевым элементом собственности теперь становится торговая марка (ТМ, бренд). Информационный характер наступающей ОЭФ в том и проявляется, что информационные потоки, порождаемые, в первую очередь, владельцем бренда, формируют представления о бренде у потребителя. Именно ценность бренда, сформированная, образно говоря, «в голове потребителя», обеспечивает обмен «освященного» брендом товара по той цене, которая устраивает владельца бренда. Именно над увеличением этой ценности трудится огромная часть работников, высвобожденных из материального производства и занятых теперь новыми формами труда (не будем отвлекаться на описание этих форм — кому станет интересно, тот найдет их в отдельном разделе упоминавшегося политэкономического анализа). Труд, необходимый для формирования у потребителя представлений о бренде, во многих своих проявлениях вполне конкретен, хотя и носит, в большинстве случаев, информационный характер. Разумеется, коль скоро предприниматель несет затраты, связанные с этой работой, то он заинтересован в том, чтобы его инвестиции были защищены.
Но результат усилий предпринимателя, направленных на усиление ТМ, не материален, более того, он «размещается в голове» потребителя. Как его там защищать? Единственный способ — защитить те ассоциации, с которыми связана ТМ. Первое, что приходит в голову — слоганы, но ими список не исчерпывается. Таким образом, список запросов на расширение защищаемой «интеллектуальной собственности» объявляется открытым.
Кстати, обратим внимание на то, что в дискуссиях о защите ИС, которые попадались мне на глаза, исключительно редко оспариваются механизмы защиты ТМ. В качестве примера рассмотрим преследования за ввоз, скажем, поддельного Rolex-а. Состав преступления, на первый взгляд, не столь уж очевиден. Тем не менее, думаю даже с традиционных либерально-капиталистических позиций это не вызывает протеста. Ведь фактически функциональность контрафактного продукта может заведомо мало отличаться от оригинала, но оригинал приобретает свою ценность в глазах потребителя только как представитель ТМ, а мы помним, что происходит это в результате целенаправленных усилий предпринимателя (владельца ТМ). Таким образом, трудно спорить с тем, что подделка бренда — действие «несправедливое», а использующий подделки, очевидно, пытается ввести в заблуждение окружающих, то есть в каком-то смысле — мошенничает.
Интуитивно видится необходимым расширение понятия собственности, что и происходит у нас на глазах путем усиления поддержки сущности, именуемой «интеллектуальной собственностью». Однако, далеко не всегда достигается желаемый результат. Причина этих сбоев — нечеткость понятия. Это становится виднее, если использовать аксиоматический подход терминомики — он позволяет легче совершить обобщение понятия собственности подобное тому, которое в школьной физике делает учитель, переходя от рассмотрения только «вещества» к «материи», и ее форме — «полю». У терминомики не в почете понятие собственности. Она оперирует более четкими (и широкими) понятиями «возможность» и «грань». По определению «грань — договор, который делит возможности на свои и чужие». При использовании такого подхода более привычное нам понятие собственности легче расширить, представив как возможность доступа к сформированному «представлению в голове» потребителя. Вполне логично отделить гранью результаты, достигаемые одним предпринимателем (одной ТМ), от результатов усилий другого предпринимателя.
Теперь, когда контекст использования понятия ИС мы прояснили, разберем причины вызывающие дискуссии вокруг этого понятия. В большинстве случаев дискуссии возникают, как мы уже отмечали, не о ТМ, а вокруг других форм нематериальной собственности. И тут надо разделить два противонаправленных процесса, имеющих очень схожие, иногда и совершенно одинаковые проявления. Первый процесс представляет собой традиционное использование исторически сложившихся обычаев в интересах отдельных видов бизнеса. Отличным примером этого является стремление традиционных издателей бумажной продукции защитить свой бизнес от изменений. Это, разумеется, реакционный процесс (вроде Locomotive Acts, ставший в 1865 году инструментом борьбы с зарождающейся альтернативой привычному извозу). Борьба с препятствием развитию технологий, надеюсь, обречена на успех, так же, как и в случае с требованием «идти перед авто и размахивать красным флагом». По моим представлениям, эта борьба должна идти по пути детализации предмета защиты. Наследство здесь отвратительное, ибо в один винегрет волей случая и злого умысла оказались перемешаны объекты патентной и авторской защиты. Но прежде чем обсуждать эту адскую смесь, стоит познакомиться с другой, прогрессивной частью процесса охраны новой собственности.
Как мы договорились выше, постиндустриальный характер бизнеса возникает вследствие создания определенных представлений о ТМ и продукте «в голове потребителя». Поскольку представление о ТМ и соответствующем продукте не может быть абстрактно, то перед ТМ (а точнее, перед ее владельцем) естественно стоит вопрос: «С какими свойствами товаров будет она ассоциироваться?» Ассоциации эти могут быть со свойствами двух типов (как и соответствующий труд по их созданию). Во-первых, это могут быть представления о значимом качестве, «достойности использования» и т.п. не вполне конкретные характеристики, тем не менее, переходящие для некоторых категорий потребителей в ранг «must have» (иногда, правда, лишь в мечтах владельца ТМ :). Во-вторых — это могут быть вполне конкретные конструктивные особенности, своего рода «фишки» продукта (или услуги), далеко не всегда обязательные для получения требуемой функциональности, как правило, имеющие вполне приемлемые аналоги. Отличным примером могут послужить жесты на тачскринах. Ну право же, нет никакой разницы между ответом на звонок проводкой слева направо или сверху вниз. Тем не менее, первый жест сразу ассоциируется с торговой маркой. И вполне естественным кажется стремление предпринимателя, защищающего свои инвестиции «в голову потребителя», не позволить в этой части конкурирующему продукту оказаться неотличимым.
Владение правом использовать эти «фишки» и должна защищать охрана ИС, связанная с инновационными практиками и развивающаяся в постиндустриальном обществе. Конечно, мы не привыкли к этому и первая реакция — протестная. А что собственно «огораживает» в данном случае предприниматель? К счастью, в нашем распоряжении отличные примеры, снимающие эти протесты. Примеры эти есть потому, что отрасли развиваются неравномерно. В fashion-отрасли переход к постиндустриальному этапу произошел давно (там уже двести лет, как используют перфокарты :) и оттого к новому типу отношений мы уже привыкли (о том, как происходил переход можно почитать здесь). С одной стороны никто, кроме правообладателей, не выпускает моделей, представленных к сезону тем или иным известным домом моды. А с другой стороны и потребителю не очень-то нужны китайские, пусть самые что ни на есть точные, копии последних моделей Valentino или Юдашкина. Потребитель сам ищет способы проверить: «А настоящий ли это Reebok или Levi’s?» Все понимают, что скопировать лекала не труднее, чем топологию микросхемы. Но за две сотни лет общественные практики уже устоялись, и сложилась та самая дифференциация розничных продавцов, поддерживающих бренды и дорожащих своей репутацией, о которых, как о возможном пути решения задачи защиты ИС, говорят в упомянутых во введении дискуссиях.
В областях же технологических, возможность с легкостью копировать чужие «фишки» возникла недавно, оттого мы не имеем соответствующих практик, зато имеем «винегрет» в законодательстве. Теперь, когда мы определились с мотивами защиты тех или иных особенностей, можем подробнее рассмотреть, что же произошло с законодательством.
Изначально технологические изобретения защищались патентным правом, а творческая деятельность — правом авторским. Заметим, что эти области защищались весьма и весьма разными способами. Но при этом в обоих случаях были довольно схожими взгляды на охрану и неущемление интересов всех остальных участников рынка. И в одном, и в другом случае защищаемые законом права (в первом случае изобретателя, а во втором — автора) не должны были препятствовать обычной деятельности всех остальных. В обоих случаях это защита права на сущность, которая с большой вероятностью вовсе не возникла бы, если бы не усилия ее создателя.
Для АП неущемление интересов третьих лиц достигалось с одной стороны защитой лишь творческих результатов, которые не возникают, как мы знаем, у разных людей одинаковыми, а с другой — АП создателя поэмы никак не мешают его «конкурентам» написать на ту же тему другое произведение. И уж, конечно, никому не приходило в голову, что АП может распространиться на любой текст/сочетание звуков/красок и т.п. По идее АП надписи на заборе им не защищались :) Именно поэтому исторически сложились столь жесткие условия защиты: АП возникает «по факту создания», платить за его поддержание не надо, действует 70 лет после смерти автора.
Для ПП подобный же результат достигался строгим требованием неочевидности (существенных отличий) изобретения. Другими словами законодатель предполагал, что посторонний не смог бы сам додуматься до патентуемого решения и то, что после патентования (или начала производства) решение становилось всем понятным, скорее помогало искать его аналоги, чем препятствовало собственной деятельности. К тому же ПП действует ограниченное время (15…25 лет в зависимости от страны). Да и дается патент не бесплатно. Более того, часто поддержка его стоит денег, а иногда пошлина растет год от года. Хороший пример того, как действует ограниченный срок патента, мы все наблюдали не так давно на примере актуального и сегодня алгоритма шифрования RSA, срок действия патента на который истек в 2000 году. Право первопользования сохраняет возможность продолжать производство за тем, кто придумал, но не зарегистрировал свое решение раньше, чем был зарегистрирован патент. Как видим, законодатель явно продумывал, как уменьшить влияние возникающей искусственной монополии на экономику с одной стороны, и не лишить изобретателя стимулов — с другой.
Совсем другое дело — ТМ. От знака, символизирующего предпринимателя, никто никогда не требовал ничего, кроме оригинальности и уникальности. Никаких существенных отличий или творческих особенностей. Фактически право на ТМ — это «огораживание» одной из множества «незанятых банальностей». Развитие ТМ становится возможным лишь благодаря усилиям предпринимателя, получившего на нее права. В особых качествах (привлекательности, неординарности и т.п.) заинтересован сам предприниматель, но этого не требуют интересы третьих лиц.
Переход к постиндустриальному этапу вызвал, как мы видели, необходимость защитить результаты труда предпринимателя, направленные на развитие ТМ. Однако, в отсутствие общепринятого представления о тенденциях, развивающихся в процессе перехода к новой ОЭФ, законодатель оказался перед требованием защитить «то, не знаю что». На фоне этих, и без того непростых процессов, сформировалась новая отрасль (производство программного обеспечения (ПО)), отрасль быстрорастущая и не успевающая сравнить и распространить эффективные предпринимательские практики. Чтобы мы правильно оценивали не только потребности в защите ИС, но и возможности самих предпринимателей, зададимся вопросом: «Почему компания Apple подает иски о нарушении ее прав на ИС против конечных пользователей столь редко, в сравнении с другими производителями ПО?» Еще одним фактором усложняющим жизнь законодателю стал изменяющийся характер средств обмена информацией, в первую очередь — резкое удешевление процедуры тиражирования информации. Это привело к появлению потока требований со стороны традиционных бизнесов, ищущих способы защиты от более эффективных конкурирующих нововведений.
В результате, не найдя подходящих решений среди наработанных в патентном праве практик или оценивая возможные решения, как слишком сложные для применения, законодатель начал внедрять примитивные способы защиты, созданные в АП в технологические области, попутно удовлетворяя запросы «страдающих» ретроградов. Напрочь разрушая выстраиваемые десятилетиями балансы между запретами и правами, все подряд тексты, в том числе программные коды, начинают защищаться по модели АП. Но, в отличие от изобретения, программный код не содержит «существенных отличий» — это решение задачи, доступное многим. То есть результаты, как и следовало ожидать, весьма нехороши. Еще хуже то, что никто не пытается исправить безобразие и «разобрать семь мешков фасоли (белую отделить от коричневой)». Напротив, вместо анализа причин ухудшения ситуации происходит тупое стремление как и в 1865 году «ограничить скорость движения 4 милями в час». Что делать? На что надеяться?
Первая хорошая новость, на мой взгляд, в том, что сами по себе подходы, которые пытаются защитить, проигрышны в плане конкуренции. Что хорошо показали музыкальные сервисы Apple. Развитие коммуникационной инфраструктуры, облачных сервисов, а также поддержка виртуализации все более широким классом процессоров, рано или поздно дадут решающие преимущества тем, кто захочет не препятствовать действиям пользователей, а помогать им. Недорогие worldwide сервисы, обеспечивающие всем желающим удобный доступ как к контенту, так и к программному коду, должны в обозримом будущем оказаться просто более конкурентоспособными, чем предложения желающих изо всех сил стращать и не пущать. Новые возможности для авторов: напрямую обращаться к читателям при помощи сервисов, подобных уже ставшими популярными у программистов App/Web/…/Store, новые инструменты video on demand и т.п. новшества не нуждаются в анахронизме защиты АП путем устрашения. С развитием сетевых сервисов, вполне реальным представляется отказ от практики коробочных продаж и переход к практике продажи доступа к сервису (при этом тиражирование необходимого пользователю кода — скорее помощь создателю кода, чем нарушение его АП). Разумеется, никто сам не откажется от запретов, но активность протестов пользователей (см. ссылки во введении) внушает надежды.
Вторым механизмом, помогающим развиваться постиндустриальным технологиям должна стать привычка. Точно так же, как платье от-кутюр сегодня требует соответствующей сумочки, так и использование в принтерах их родных картриджей в какой-то момент станет хорошим тоном. Это, разумеется, не означает, что исчезнут «совместимые картриджи» или услуги перезаправки израсходованных. Просто так же, как для бизнеса Louis Vuitton главную угрозу вовсе не составляют «альтернативы» с Привоза, так и для производителей принтеров потери от существования альтернативных расходников должны отойти на второй план. Помочь этому, смогут, кстати, развивающиеся технологии облачной печати, да и растущий интеллект принтеров (подобно тому, как цветные копиры не срабатывают при попытке скопировать банкноты). Однако изменение привычек не происходит само собой — над этим должны работать отраслевые ассоциации, которые пока не только не озаботились этой задачей, но и не осознали, как мне кажется, что такая задача существует.
Ну и, наконец, как первому, так и второму механизму перехода к постиндустриальным принципам охраны ИС нужны соответствующие правовые нормы. Нормы, защищающие предпринимателя, производящего инвестиции и стимулирующие его, но в то же время не препятствующие конкуренции, в первую очередь — конкуренции ТМ (брендов). Уже сегодняшние патентные войны оказываются огорчительно антиконкурентными, ограничения касаются продажи альтернативных продуктов при том, что эти продукты, совершенно очевидно, противопоставляют себя конкуренту, а не пытаются выдать себя за его клон. Выиграют, ускорят свое развитие те страны, которые первыми расширят возможности конкуренции. Важно, чтобы понимание этого простого факта стало повсеместным. Каждый, кто поможет в этом, внесет посильный вклад в изменение ситуации вокруг ИС.
